Практическое руководство по подготовке ЕРС-контрактов. ЕРС-контракт по шагам - стр. 13
Представляется существенно важным, чтобы стороны четко указали в договоре, какую систему договорных отношений они намереваются применить. Ввиду отсутствия твердо установленной практики нормативного правового определения договора «под ключ», рекомендуется точно устанавливать в контракте распределение ответственности между заказчиком и подрядчиком в договоре на условиях «под ключ».
Важно отметить, что даже в самом широком толковании ЕРС-контрактов «под ключ» на основе Серебряной книги FIDIC первого издания 1999 года некоторая известная ответственность остается на заказчике (например, в вопросах точности формулировок требований к функциональному и целевому предназначению объекта).
При сооружении инфраструктурного объекта или промышленного комплекса на основе международного договора в контрактах «под ключ» зачастую предусматривается, что заказчик предоставляет в распоряжение подрядчика вспомогательную рабочую силу, необходимую для строительства, рабочую силу, занятую в эксплуатации объекта, а также сырье, услуги и другое снабжение, необходимые для испытаний, связанных с приемкой объекта и его работы в течении гарантийного срока.
Если подрядчик в договоре «под ключ» сможет доказать, что недостатки объекта обусловлены одним из факторов, за которые несет ответственность заказчик, то он сможет снять с себя полностью или, по крайней мере, частично уменьшить свою ответственность.
Положение генерального подрядчика в отношении проектирования в договоре «под ключ» сходно с положением заказчика, применяющего форму отдельных договоров по проекту заказчика, но заказчик может рассчитывать покрыть связанные с риском расходы за счет прибыли от длительной эксплуатации объекта, который станет его собственностью, в то время как единственная компенсация за аналогичный риск, на которую может надеяться подрядчик в договоре «под ключ», заложена в прибыли, которую он может извлечь из выполнения договора.
К этим соображениям прибавляются иные факторы, затрудняющие применение формы полного договора на условиях «под ключ» в некоторых международных сделках на сооружение крупных промышленных объектов.
Например,
в ряде стран часть работ, связанных с сооружением крупных промышленных объектов, относящихся, в частности, к некоторым инженерным работам, а также иногда и к поставке отдельных видов оборудования, оставляется преимущественно за национальными предприятиями этой страны. Это ограничение свободы выбора субподрядчиков может побудить генерального подрядчика в ЕРС-контракте «под ключ» ограничить свою ответственность за работы, поставки и услуги, которые он в определенных случаях будет вынужден поручать предприятиям страны, где строится объект, дееспособность которых он не имел возможности оценить.
Несмотря на вышеуказанные трудности, не следует забывать, что принятие подрядчиком в договоре «под ключ» дополнительных обязательств, в частности, по координации поставок и работ, а также переход риска, связанного со строительством объекта от заказчика к подрядчику в контракте «под ключ» является для неопытного заказчика решающими преимуществами, ради которых он может быть готов платить более высокую цену. К тому же эти трудности можно смягчить путем разделения риска между заказчиком и подрядчиком в договоре строительного подряда на условиях «под ключ» (например, когда в контракте предусматривается предельный уровень неустойки или заранее зафиксированной суммы компенсации, как последствий общей ответственности, которую по условиям договора несет Подрядчик в ЕРС-контракте «под ключ»).