Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования - стр. 16

– договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

– реструктуризация задолженности контрольного лица;

– признание контрольного лица несостоятельным (банкротом);

– действия государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей;

– иные предусмотренные обстоятельства и значения.[72]

Понятие и признаки срочных сделок, закрепленные в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» используется в целях налогообложения и бухгалтерского учета; применения положений о ликвидационном неттинге при проведении процедур банкротства; регулирования системного риска срочного рынка.

Определения понятий деривативов и их видов, закрепленных в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России, не преследует цели правового регулирования прав и обязанностей сторон срочных сделок, отграничения от иных типов договоров. Следует отметить, что этого и не могло быть, поскольку отсутствуют специальные нормы в Гражданском кодексе, хотя бы с отсылкой на указанные нормативные правовые акты.

Чтобы отграничить срочные сделки от иных типов гражданско-правовых договоров, необходимо определить их квалифицирующие признаки.

Как было отмечено в § 1, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. производность;

3. срочность;

4. рисковый характер.

Думается, цель использования деривативов не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров, поскольку при определении того или иного типа договора на практике достаточно сложно определить истинную цель, которую преследовал предприниматель.

Другим экономическим признаком деривативов является срочность. Причем имеется в виду не просто тот факт, что дата заключения сделки и дата исполнения сделки не совпадает как минимум на три дня, т.к. это имеет место практически при любой сделке.[73] Смысл срочности заключается в том, что стороны сделки рассматривают период времени с момента заключения до момента исполнения сделки, как условие достижения своих экономических целей (хеджирования или спекуляции). Именно в этот период времени, как правило, стороны сделки реализуют свои экономические интересы, и в большинстве случаев на конечную дату исполнения сделки сторонам уже «безразлична» судьба базового актива. Стоит согласиться с мыслью А.В. Галанова о том, что заключение срочных сделок становится самоцелью; что их исполнение – это исключение, а не правило; что их цель – не купить-продать лежащий в основе сделки базовый актив, а получить доход от колебаний цен на этот актив.[74]

Так, например, по договору купли-продажи продажи стороны могут договориться, что поставка товара будет производиться через месяц (два или три месяца), но из-за этого условия сделка не приобретает характер срочной. Интерес покупателя в таком случае все равно заключается только в приобретении товара, а интерес продавца – в получении платы за товар. Тогда как при заключении срочных сделок стороны ставят цели хеджирования и/или спекуляции и/или приобретения базового актива «по цене сегодня».

На наш взгляд, признак срочности означает не конкретно три дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Представим ситуации, когда сторона срочной сделки на второй день заключает офсетную сделку и тем самым закрывает позицию по ней, или же на рынке с большой волатильностью