Государство и его уголовное судопроизводство - стр. 3

, действующие в других правопорядках так называемые разъяснения высших судов (Постановления Пленума Верховного Суда РФ и т. п.) или знаменитые судебные прецеденты. Какова бы ни была юридическая природа каждого из этих актов, все они принимаются, издаются, выносятся, утверждаются национальными судами как представителями одной из государственных властей, так как суд неразрывно связан с государством7.

Судейское правотворчество и нередко с ним связанный судейский активизм могут быть, конечно, способами обхода демократических процедур, когда суды призваны или сами стремятся принять те правовые и политические решения, которые лежат в русле некоего «мейнстрима», но непопулярны у населения, что делает политически крайне обременительным или даже невозможным их принятие представительными органами власти, избранными этим самым населением8. Однако недемократический (не основанный на демократической легитимности) характер тех или иных источников права отнюдь не означает их характер негосударственный. Напротив, они при этом остаются государственными источниками уголовно-процессуального права, пусть и созданными за рамками демократических парламентских процедур.

В связи с этим есть только два гипотетических источника уголовно-процессуального права, чей государственный характер не видится apriori очевидным. Один из них является «угасающим» – речь идет о правовом обычае, а другой, наоборот – бурно развивающимся, имея в виду разнообразные международно-правовые нормы, стандарты и т. п. Остановимся на них чуть подробнее.

Известна роль правового обычая, т. е. социального регулятора, не закрепленного в каких-либо исходящих от государства формальных источниках права, но признаваемого большинством населения соответствующей страны, области, территории, обязательным, в развитии, например, гражданского права9. Более того, значение в гражданском праве «обычая как регулятора общественных отношений осознается и современным законодателем»10, подтверждением чему служит Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Но есть ли место правовому обычаю, по крайней мере, в его классическом понимании, среди источников современного уголовно-процессуального права? Пожалуй, нет.

Если взять хрестоматийные примеры уголовно-процессуальных правовых обычаев, приводимые в западноевропейской литературе, то нельзя не отметить две тенденции. Во-первых, все эти обычаи или скорее даже правоприменительные обыкновения постепенно, но неуклонно теряют свой неписаный характер и интегрируются в законодательство. Иначе говоря, они утрачивают качества обычая и становятся законодательной уголовно-процессуальной нормой, легитимированной государством. Например, в Бельгии, где до сих пор действует наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. (в бельгийской редакции), закон долгое время не содержал никаких положений о возможности производства, помимо предварительного следствия, также полицейского дознания под надзором прокурора, хотя на практике такое дознание не только производилось, но являлось самой распространенной формой досудебной подготовки уголовных дел. Не содержал закон и положений о праве прокурора отказаться от возбуждения уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности (при наличии формальных признаков преступления), что не мешало прокурорам делать это весьма часто. Доктрина и судебная практика против такого рода творческих дополнений закона не только не возражали, но, напротив, легитимировали их через конструкцию правового обычая, отмечая, что он является одним из источников бельгийского уголовно-процессуального права