Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве - стр. 18

• являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией;

• совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей, другого родителя детей, супруга, в том числе не являющегося родителем детей, либо против жизни или здоровья иного члена семьи.

Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация правоотношений сторон, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами[55].

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение.

Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что "по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования"[56]. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица С. обратилась в суд с иском в Красногорский городской суд Московской области к Б. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 100000 руб., мотивируя тем, что Б. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат И. не стал просить суд о взыскании с Б. 100000 руб. в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории[57].

Сказанное означает, что судебная практика требует от адвоката-представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст. 973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку это имеет очень важное принципиальное значение для правильного выполнения поручения, в данном случае, на наш взгляд, можно использовать, например, разумное правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст. 716 ГК требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.